A. Perales (AUC) sobre enmiendas Directiva 2010/13/UE y comunicaciones comerciales encubiertas

Alejandro Perales (Presidente de AUC), analiza las modificaciones de la Directiva 2010/13/UE que obliga a informar a espectadores de contenidos perjudiciales entre otros temas. “La propuesta de modificación de la Directiva 2010/13/UE sobre los servicios de comunicación audiovisual se encuentra en el tramo final de periodo de enmiendas (más de un millar), tras pasar por la Comisión de Medio Ambiente y pendiente del debate en la Comisión de Cultura del Parlamento Europeo.

Veremos cómo queda finalmente el texto de una iniciativa publicada por la Comisión en mayo de 2016 y que, en su preámbulo, se hace eco de la notable transformación que viene experimentando el ámbito audiovisual, debido fundamentalmente a la convergencia entre la televisión y los servicios de la sociedad de la información. Los usuarios acceden cada vez en mayor medida a los contenidos audiovisuales a petición a través de televisores híbridos o conectados, u otros terminales como los ordenadores, las tabletas y los móviles. Internet es también un canal preferente para el acceso a series y películas, especialmente entre los más jóvenes. De este modo, los propios prestadores del servicio de radiodifusión televisiva amplían su difusión no lineal, al tiempo que los operadores de telecomunicaciones consolidan sus ofertas “televisivas”.

En ese contexto, la Estrategia del Mercado Único Digital para Europa plantea una armonización de las normas aplicables a todos estos agentes del mercado, con especial hincapié en lo relativo a la salvaguarda de la protección de los menores y a la regulación de las comunicaciones comerciales.

Los considerandos de la propuesta normativa inciden también en estos aspectos, destacando la importancia que adquieren nuevos tipos de contenidos como los videos cortos o los generados por los usuarios. Se refieren, asimismo, a la necesidad de regular de modo similar los servicios lineales y no lineales, y, a mayor abundamiento, no sólo aquellos servicios cuyo objeto principal es el estrictamente televisivo, sino también aquellos otros servicios disociables de una actividad principal diferente pero que pueden asimilarse a los primeros, como los contenidos audiovisuales vinculados a la prensa digital e incluso distribuidos a través de las redes sociales.

Esta propuesta de modificación viene a plantear lo que quedó como asignatura pendiente en la aprobación en 2007 de la Directiva de Servicios de Medios Audiovisuales, consolidada después en 2010 como Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual, que vino a actualizar la Directiva conocida como de la “televisión sin fronteras”, cuya primera versión data de 1989 y que fue ya modificada en 1997.

El objetivo declarado de aquella modificación era adaptar la norma europea a la incipiente convergencia tecnológica, en un momento en el que los contenidos y servicios audiovisuales comenzaban a exceder de modo significativo el marco tradicional de la radiodifusión televisiva, y generaban nuevas necesidades de regulación. Sin embargo, fueron muchas las presiones que ese momento algunos lamentamos y que mantuvieron en gran medida la regulación en el estricto marco de la televisión más convencional.

Como consecuencia, con la regulación vigente, ni siquiera en el propio ámbito audiovisual televisivo se ha establecido un elenco de obligaciones similar para los servicios terrestres, de cable, satélite o ADSL; en abierto y de acceso condicional; gratuitos y de pago; lineales y a petición. Y mucho menos, de forma complementaria, para la difusión de contenidos audiovisuales por parte de los prestadores de servicios de la sociedad de la información.

La nueva modificación de la Directiva que ahora se afronta debería, al menos mantener, y si es posible ampliar, las garantías de protección de los usuarios de los servicios de comunicación audiovisual en un entorno transmedia y multipantalla. No puede olvidarse que, junto a los objetivos referidos al fortalecimiento del mercado único audiovisual, la Directiva debe promover una serie de valores contemplados en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de índole social y cultural, relacionados con la diversidad, la identidad, el desarrollo personal de los ciudadanos, la dignidad humana (mencionada en los propios considerandos de la propuesta de modificación), el derecho a la información y la libertad de expresión, la accesibilidad, la protección de los menores. A tales efectos, la jurisprudencia del TJCE deja clara la consideración de la radiodifusión televisiva como un servicio de interés general.

Conceptos de Servicio de comunicación audiovisual y de Servicio de plataforma de distribución de videos:

La propuesta de modificación de la Directiva mantiene, básicamente, la consideración de la comunicación audiovisual (artículo 1.1) como un servicio:
▪ Que se presta a través de redes de comunicaciones electrónicas (incluyendo las ondas hertzianas).
▪ Que se concreta en una emisión de “radiodifusión televisiva”, bien lineal, bien a petición o no lineal. Se vuelve a incurrir en el error de limitar la definición a la radiodifusión televisiva sin tener en cuenta la radiofónica ni los servicios conexos.
▪ Cuyo responsable editorial (en el caso de los programas) es un prestador audiovisual.
▪ Con la finalidad, ya sea de forma global, ya a través de alguna de sus partes disociables, de informar, entretener o educar al público en general.

Además, se incluye una definición para los servicios de plataforma de distribución de videos, que consistirían en el almacenamiento/alojamiento, presentación, etiquetado y oferta al público, en grandes cantidades, de programas o vídeos generados por los usuarios, por parte de un prestador que no tiene responsabilidad editorial sobre los contenidos ofrecidos. Esta definición tiene mucho de confusa (¿Qué se entiende por usuarios generadores de contenidos?), y requeriría de un pronunciamiento expreso sobre la responsabilidad editorial de los proveedores de contenido, algo que no se recoge en la propuesta de modificación.

Jurisdicción de un Estado miembro

La propuesta de modificación de la Directiva contempla (artículo 2.3) considerar que un prestador está establecido en un Estado miembro cuando en dicho Estado trabaja la mayoría del personal que realiza las actividades de servicios de comunicación audiovisual. Esta definición, que viene a sustituir a los actuales criterios (contar con “una parte significativa” del personal, tener la sede central, haber iniciado allí la actividad), nos parece difusa, ya que no aclara qué ocurre cuando el volumen de personal sea similar en varios Estados miembros, o la mayoría no esté en ninguno de los Estados miembros.

Con el fin de solucionar los conflictos jurisdiccionales que pudieran establecerse, la propuesta de modificación (artículo 2.5) prevé que sean los Estados miembros los que remitan a la Comisión una comunicación motivada de la lista de prestadores bajo su competencia. Y que, en caso de desacuerdo entre Estados, la Comisión pueda solicitar al Grupo de Entidades Reguladoras Europeas para los Servicios de Comunicación Audiovisual (ERGA) – organismo que adquiere gran relevancia en esta propuesta de modificación, como luego veremos- un dictamen sobre el asunto.

También se mantiene la competencia judicial por parte de un determinado Estado miembro en el caso de organismos de radiodifusión televisiva bajo la jurisdicción de otro Estado, pero que dirigen al primero sus emisiones de modo total o principal (artículo 4.3); si bien se requiere ahora la obligación de justificar las medidas que se adopten al entender que el prestador se ha establecido fuera del territorio que recibe sus emisiones para eludir las normas más estrictas que le serían aplicables de haberse establecido en el mismo.

Competencias comunitarias y estatales

En relación a los supuestos en los cuales los Estados miembros pueden, con carácter provisional, obstaculizar las retransmisiones en su territorio de contenidos audiovisuales procedentes de otros Estados (artículo 3.2), la propuesta de modificación mantiene los supuestos vigentes de incitación al odio o perjuicio a los menores, pero introduce como novedad el riesgo para la defensa nacional o para la seguridad y salud públicas.

En todo caso, se establecen estrictas condiciones para el ejercicio de este derecho, como la existencia de reiteración, la obligación de notificación previa, la constatación de imposibilidad de arreglo amistoso, las garantías de defensa para el prestador, el pronunciamiento del ERGA.

La propuesta de modificación de la Directiva sigue reconociendo a los Estados miembros la potestad de exigir a los prestadores de servicios de comunicación bajo su competencia judicial el cumplimiento de reglas más estrictas que las recogidas en la norma europea (artículo 4). Sin embargo, dicha potestad no se establece ya de forma genérica, sino asociada a la regulación de los contenidos programáticos, de las comunicaciones comerciales, de las cuotas de producción europea y del funcionamiento de las propias autoridades reguladoras.

Se mantiene en la propuesta de modificación la obligación de informar a la ciudadanía de una serie de datos básicos sobre los prestadores del servicio (nombre, dirección, órgano regulador competente), así como del Estado miembro que tenga competencia judicial sobre los proveedores de servicios de comunicación (artículo 5).

Regulación voluntaria

La Directiva, en su texto vigente, ya hace referencia a la promoción de sistemas de regulación voluntaria (corregulación o autorregulación), pero, eso sí, siempre que los permitan los Estados miembros; gocen de una amplia aceptación entre los principales interesados, y cuenten con medios para su aplicación efectiva (artículo 4.7). La propuesta de modificación añade, además, algunas especificaciones, como la exposición de manera clara e inequívoca de sus objetivos por parte de los Códigos de Conducta; su evaluación periódica, transparente e independiente, y la aplicación en caso de incumplimiento de sanciones eficaces y proporcionadas. Además, cuando los Códigos se refieran (como suele ser habitual) a protección de menores o comunicaciones comerciales, deben presentarse ante la Comisión, pudiendo solicitar ésta al ERGA un dictamen sobre los mismos.

Importante sería también recoger, de acuerdo con la normativa europea al respecto, que estos sistemas regulación voluntaria cuenten con instancias arbitrales independientes de las partes para la resolución de los conflictos o, al menos, que en esas instancias participen tanto los productores y distribuidores de los contenidos como los propios usuarios.

Restricción en los contenidos, protección de menores y accesibilidad

La propuesta de modificación mantiene todo lo recogido en el texto vigente relativo a la prohibición de incitación al odio (artículo 6), añadiendo también la incitación a la violencia y la discriminación por motivos de origen racial o étnico, sexo, religión o creencia, nacionalidad, discapacidad u orientación sexual.

En relación a la protección de los menores (artículo 6 bis), se pretende establecer no sólo la obligación de facilitar información a los espectadores sobre los contenidos que puedan perjudicar el desarrollo físico, mental o moral de los menores, sino también la posibilidad de utilizar un sistema de descriptores temáticos. Se trata de una importante novedad en la Propuesta de Directiva, y entronca con las experiencias que ya vienen implementándose en diferentes países a partir de los modelos desarrollados en el ámbito de los videojuegos y que se extienden también a internet.

El etiquetado de contenidos (temático y de edad) es una herramienta clave para que pueda funcionar eficazmente el control parental, tanto en las emisiones de acceso condicional como en abierto, ya que en la actualidad todos los terminales, incluidos los televisores digitales, cuentan con esa opción de filtrado en destino.

La propuesta de modificación de la Directiva plantea una reformulación del actual artículo 12, indicando que todos los prestadores del servicio de comunicación audiovisual deberán garantizar que los menores no acceden a contenidos que puedan perjudicar a su desarrollo físico, mental o moral. ¿De qué modo? Adoptando medidas como la elección de la hora de emisión, instrumentos de verificación de la edad u otras medidas técnicas.

En el caso de los contenidos considerados especialmente nocivos, que pueden afectar gravemente a los menores (violencia gratuita y pornografía), quedan sujetos a medidas más estrictas como el cifrado y un control parental eficaz. Pero en esta nueva versión que se pretende para la norma no queda lo suficientemente claro que tales contenidos no puedan difundirse de modo lineal, ya sea mediante acceso abierto o condicional, sino únicamente a través de servicios de comunicación audiovisual a petición (o, como luego veremos, de plataformas de distribución de videos). Y tampoco queda clara (al eliminarse el actual artículo 27) la obligación de incluir una advertencia acústica o una identificación visual durante todo el tiempo de emisión de los programas para adultos cuando se emitan sin codificar.

Se propone en la modificación de la Directiva la eliminación del actual artículo 7, según el cual Los Estados miembros alentarán a los servicios de comunicación audiovisual bajo su jurisdicción a garantizar que sus servicios sean gradualmente accesibles a las personas con una discapacidad visual o auditiva.

Comunicaciones comerciales

Se mantienen las actuales prohibiciones para las comunicaciones comerciales encubiertas; subliminales; de tabaco; de tratamientos médicos con receta; que puedan producir perjuicio moral o físico a los menores; que inciten directamente a éstos a la compra o a persuadir a terceros para la compra; que exploten la confianza de los menores en terceros o los muestren en situaciones peligrosas; que atenten contra la dignidad humana; que fomenten la discriminación, los comportamientos nocivos para la salud o para el medioambiente (artículo 9.1).

También se mantiene (artículo 9.2) la llamada a los Estados miembros y a la Comisión para impulsar la regulación voluntaria en materia de publicidad de productos que contengan grasas, ácidos transgrasos, sal o sodio y azúcares, cuya ingesta por los menores debe ser limitada. La propuesta de modificación plantea esta regulación no sólo para los “programas infantiles”, sino también para los “programas con una importante audiencia infantil”, matiz importante que pone el foco en el menor receptor y no tanto en la oferta de contenidos.

En el caso de las bebidas alcohólicas, la propuesta mantendría en su integridad las limitaciones al argumentario en la publicidad y televenta (artículo 22): no dirigirse específicamente a menores ni mostrar a éstos consumiendo; no asociar el consumo al éxito, a la eficacia, al rendimiento, al bienestar, a las propiedades terapéuticas, a la resolución de conflictos; no estimular el consumo inmoderado ni subrayar positivamente el alto contenido alcohólico; ofrecer una imagen negativa de la abstinencia o de la sobriedad.

Se echa en falta una mayor restricción que evite el acceso de los menores a los mensajes sobre estos productos; por ejemplo, prohibiendo las comunicaciones comerciales de bebidas alcohólicas fuera de los horarios de protección infantil, o permitiendo su difusión asociada únicamente a la programación de adultos. Si bien es cierto que el nuevo apartado 3 del artículo 9 contempla el fomento de códigos de regulación voluntaria referidos a las comunicaciones comerciales audiovisuales sobre bebidas alcohólicas para limitar eficazmente la exposición de los menores a dichas comunicaciones.

Limitaciones al tiempo de emisión de publicidad

En relación a la interrupción de los programas por publicidad o televenta (artículo 20.2), la propuesta de modificación habla de una interrupción por cada periodo programado de 20 minutos en el caso de la transmisión de películas realizadas para televisión (excepto series, seriales y documentales), obras cinematográficas y programas informativos, eliminando las actuales restricciones en el caso de programas infantiles y servicios religiosos. Ello supone un criterio más laxo que el de la Directiva vigente, la cual establece que dicha interrupción podrá realizarse una vez por cada periodo previsto de 30 minutos como mínimo.

Pero la principal diferencia en este ámbito afecta al artículo 23.1, con una decidida voluntad de flexibilizar, liberalizar e incrementar tanto el volumen como la saturación publicitaria en las televisiones: el actual límite horario para los anuncios de publicidad y de televenta (un 20%, es decir, 12 minutos) se sustituye por un límite diario con el mismo porcentaje, pero que sólo sería de aplicación entre las 7:00 y las 23:00 horas. Ello significa que, en la práctica, en algunas de las horas naturales de esa franja (previsiblemente en el prime time) el porcentaje de publicidad no tiene límites y queda al albur del prestador del servicio, a cambio de que se compense con menor publicidad en otras horas de modo que el cómputo global no supere el 20%. Y significa también, según la interpretación que demos al artículo, que en el resto de franjas horarias la saturación publicitaria no tiene límite.

Es evidente que ello supone un claro retroceso en la contención de esa saturación publicitaria, y un perjuicio claro para los consumidores y usuarios. Asimismo, si en el actual artículo 23.2 sólo se exceptúan del cómputo publicitario los anuncios del propio prestador (programas y productos accesorios), el patrocinio, el emplazamiento y la autopromoción, la propuesta de modificación contempla exceptuar también a los programas procedentes de otras entidades pertenecientes al mismo grupo de comunicación.

Otros formatos comerciales

La regulación del patrocinio se mantiene en la propuesta de modificación de la Directiva de modo muy similar al actual. Se entiende, de acuerdo con lo señalado en el considerando 14, que los anuncios de patrocinio pueden contener referencias promocionales a los productos o servicios del patrocinador, pero sin incitar directamente a la compra de bienes y servicios.

En cuanto al emplazamiento de producto, la propuesta de modificación adopta una posición claramente favorable hacia esta práctica, de modo que deja de estar “prohibido con excepciones”, para considerarse “admisible” con una clara voluntad de potenciarlo (artículo 11). Se sigue manteniendo la prohibición del emplazamiento para los programas de noticias y actualidad, de “asuntos del consumidor”, religiosos y, no ya infantiles, sino “con una importante audiencia infantil”. Se mantienen también los requisitos de independencia editorial, de no incitación directa a la compra y de “identificabilidad”. Desaparece la referencia a la prohibición de dar una prominencia indebida a los productos (marcas) emplazados, lo que se justifica en los considerandos de la Propuesta de modificación (17) afirmando que ha resultado difícil de aplicar en la práctica y limita el despegue del emplazamiento de producto.

En cuanto a los productos objeto de emplazamiento, se mantiene la prohibición para el tabaco y los medicamentos con receta. Sigue siendo posible la posibilidad de emplazamiento de productos para las bebidas alcohólicas de cualquier graduación, siempre que se respete la normativa de cada Estado miembro. Se obliga a informar sobre el emplazamiento al principio y al final del programa, así como cuando se reanude tras una pausa publicitaria.
Obras europeas

La propuesta de modificación pretende (artículo 13.1) mantener el carácter potestativo para los Estados miembros a la hora de establecer una cuota de emisión de obras europeas, así como la producción y adquisición de derechos de estas obras o la posibilidad de inversiones directas en contenidos y aportaciones a fondos nacionales.

Quedaría, pues, de nuevo, fuera de la Directiva, un porcentaje tasado de emisión obligatoria de obras europeas y de productores independientes, así como de financiación de obras cinematográficas europeas por parte de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva en función de su cuenta de resultados.

Sí se contempla, sin embargo, obligar a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual a petición a disponer de un porcentaje de al menos el 20% de obras europeas en su catálogo, “garantizando” la prominencia de dichas obras.

Plataformas de distribución de vídeos

La principal novedad de la propuesta de modificación de la Directiva es la extensión, a los proveedores de plataformas de distribución de vídeos, de la obligación de garantizar la protección de los menores ante los contenidos perjudiciales y de los ciudadanos en general ante contenidos que inciten a la violencia o al odio (artículo 28 bis). Esta garantía incluye el establecimiento de sistemas de verificación de edad; de calificación de contenidos por parte de los usuarios; de control parental; de notificación al proveedor, y de seguimiento de las medidas adoptadas por éste. También en este caso hay una referencia al fomento de la regulación voluntaria, aunque únicamente se menciona la corregulación.

Como excepción al carácter de “Directiva de mínimos”, en el caso de estos proveedores no se podrían imponer por parte de los Estados miembros medidas más estrictas en relación a las obligaciones que deben cumplir para la protección de los espectadores. Sí pueden hacerlo, sin embargo, con respecto a los contenidos ilícitos, siempre que respeten las condiciones establecidas por el Derecho de la Unión.

La propuesta incluye además un artículo 28 ter., que establece los criterios para considerar vinculadas a la Directiva plataformas establecidas en diferentes territorios.

Autoridades reguladoras

La propuesta de modificación de la Directiva otorga una gran relevancia a las autoridades reguladoras, especialmente a nivel comunitario: el ya mencionado Grupo de Entidades Reguladoras Europeas para los Servicios de Comunicación Audiovisual (ERGA). En muchas partes del texto se habla de sus competencias y de la necesidad de intercambiar mejores prácticas entre sí y con la Comisión.

El artículo 30 se refiere a la obligación de los Estados miembros de contar con autoridades reguladoras de lo audiovisual:

▪ Jurídicamente distintas y funcionalmente independientes de cualquier otra entidad pública o privada, aunque puedan supervisar varios sectores distintos. Hay que valorar hasta qué punto afecta o no este mandato al modelo español de la CNMC.
▪ Imparciales y transparentes a la hora de ejercer sus competencias, referidas a los objetivos de la Directiva y, en particular, al pluralismo de los medios de comunicación, la diversidad cultural, la protección de los consumidores, el mercado interior y la promoción de la competencia leal.
▪ Actuando conforme al Derecho europeo y nacional, sin solicitar ni aceptar instrucciones de ningún otro organismo, y con competencias, facultades y responsabilidades claramente definidas por la ley.
▪ Con poderes coercitivos adecuados para desempeñar sus funciones con eficacia.
▪ Con presupuestos anuales públicos y separados, y recursos financieros y humanos adecuados.
▪ Con mecanismos eficaces para que cualquier usuario, prestador de servicios de comunicación audiovisual o proveedor de plataformas de distribución de vídeos que se vea afectado por sus decisiones pueda recurrirlas ante una instancia independiente.

El responsable de una autoridad reguladora nacional, o los miembros del órgano colegiado que desempeñe dicha función, solo podrán ser cesados en caso de que dejen de cumplir las condiciones requeridas para el ejercicio de sus funciones.

Según el artículo 30 bis se establece que ERGA estará integrado por las autoridades reguladoras nacionales o, en el caso de Estados en los que no existan como tales, por otros representantes elegidos a través de sus propios procedimientos. Sus cometidos son:

▪ Asesorar y asistir a la Comisión en su labor de garantizar la aplicación coherente del marco regulador de los servicios de comunicación audiovisual en todos los Estados miembros.
▪ Asesorar y asistir a la Comisión en cualquier aspecto relacionado con los servicios de comunicación audiovisual, pudiendo consultar a los participantes en el mercado, consumidores y usuarios finales, con el fin de recopilar la información necesaria.
▪ Facilitar el intercambio de experiencias y buenas prácticas en lo relativo a la aplicación del marco regulador de los servicios de comunicación audiovisual.
▪ Cooperar y facilitar a sus miembros la información necesaria para la aplicación de la Directiva, en particular en lo que se refiere a la regulación de contenidos.
▪ Emitir dictámenes, a petición de la Comisión, sobre e cualquier asunto relativo a los servicios de comunicación audiovisual, en particular la protección de los menores y la incitación al odio.